Modificación de medidas tras divorcio o separación ¿Cuándo proceden?

Existen dudas entre la gente acerca de la modificación las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio o separación. Hay quien piensa que la situación que se genera tras el divorcio es inmutable. Esta es una de las diferencias que existen en el derecho de familia con respecto a otras áreas del derecho. ¿Quieres saber más? ¡Sígueme!

¿Qué es la modificación de medidas tras sentencias de divorcio o separación?

La sentencia que resuelva el divorcio o separación o en la que hayan menores de edad, ha de resolver acerca de su situación. Quién se atribuye el uso del piso, en qué forma se organiza el tiempo que cada progenitor pasa con los hijo (guarda compartida, exclusiva en favor de un progenitor, régimen de visitas, etc). Ahora bien, ¿esa situación puede ser modificada en algún momento?

Tras el dictado de la sentencia que fije unas determinadas medidas definitivas, cabe la posibilidad de plantear la modificación de las mismas. El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (conocida por sus siglas, «LEC») recoge aquella posibilidad. Ahora bien, deberá producirse una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar o acordar esas medidas.

¿Cuándo podemos hablar de variación sustancial de las circunstancias?

Dos cuestiones nos abordan cuando hablamos de la variación sustancial de las condiciones. Sin resolver dichas cuestiones antes de entrar en materia, el análisis será incompleto. Esas dos cuestiones son las siguientes:

1.¿Qué debe entenderse por el concepto  indeterminado de «variación sustancial«?

Por variar, la Real Academia de la Lengua Española entiende hacer que una cosa sea diferente en algo de lo que era antes. Por sustancial, entiende a su vez por sustancial algo importante o esencial. Es decir, no toda modificación de la realidad tenida en cuenta para adoptar unas determinadas medidas es válida para instar la modificación.

Sólo aquellas más relevantes nos permitirán intentar variar la realidad jurídica para acomodarla a los nuevos hechos. Por lo tanto, el concepto de «variación sustancial» es un concepto falto de significado objetivo por ser un concepto jurídico indeterminado (STS 659/2016 de 10 de noviembre; recurso 2191/2015). Lo que para usted es una variación sustancial, para su pareja puede que no lo sea. Incluso el Juez tendrá su propia opinión al respecto.

Por ejemplo, el mero hecho de que nuestro hijo tuviese 7 años cuando se dictó la sentencia que contenía unas determinadas medidas y ahora tenga 9 años, no será «per se» una modificación sustancial (STS 391/2017 de 20 de junio; recurso 3912/2016). El simple paso de los estudios primarios a los estudios secundarios tampoco lo será. Todas estas dudas nos conducen a analizar el segundo punto tratado.

2. ¿Cuándo unas determinadas circunstancias pasan a ser de relevancia o «sustanciales» para permitirnos modificar unas medidas definitivas?

Nunca tendremos la certeza de saber si el Juez entenderá, como nosotros, si la circunstancia que le presentemos será o no considerada como «variación sustancial«. Así pues, salvo contadas ocasiones con casos muy muy claros, siempre sobrevolará un «margen de duda» acerca esta cuestión. Si un abogado le comenta que su caso es fácil o que va a obtener lo que usted pide, una de dos: o bien su caso es verdaderamente un caso fácil, o bien el abogado se arriesga a afirmar algo sin saber a ciencia cierta si conseguirá el resultado que le promete.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa (SAP de Guipúzcoa 194/2015 de 9 de noviembre; recurso 2286/2015) nos ilustra al decirnos que para que ese cambio o variación sea sustancial, debe afectar a la esencia misma de la medida previamente acordada y no a factores secundarios o accesorios.

Por lo tanto, ha de haber una correlación lógica entre la razón que derivó en una determinada decisión judicial y la nueva medida que a nuestro entender, nos permite acceder a la modificación pretendida.

En otras palabras, si uno de los argumentos para acordar que la guarda y custodia de un hijo se concede a la madre porqué se ha demostrado que el padre nunca se hizo cargo del menor, no vale solicitar la guarda y custodia compartida porqué ahora el padre tenga una asistenta en su domicilio que puede ocuparse del menor cuando éste está trabajando.

La relevancia tiene que ver, pues, con la necesidad de que la nueva circunstancia afecte los intereses del menor. La sustancialidad tendrá que ver con la importancia con la que la nueva circunstancia sea suficientemente importante para acordar su procedencia.

3. Variación sustancial de las circunstancias

El Tribunal Supremo habla de cambio de circunstancias «justificadas» y «serias« (STS 211/2019 de 5 de abril (recurso 2732/2018). No cabe duda de que cuando el Alto Tribunal recurre a otros conceptos jurídicos indeterminados para acotar el concepto de «variación sustancial de las circunstancias«, lo que hace en cierta manera es introducir mayor indeterminación e inseguridad. En otras palabras, en vez de acotar el concepto, el Alto Tribunal lo extiende hasta límites infinitos.

En la misma sentencia, el Alto Tribunal nos dice ahora que no será preciso que el cambio de circunstancias sea esencial, Bastará con que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor.

Por lo tanto, la defensa de la modificación de medidas que proponemos deberá justificar, sobre todo, que es lo mejor para nuestro hij@. No deberemos limitarnos a argumentar que una determinada modificación de las circunstancias es esencial o no. Lo que debemos justificar es que la medida que proponemos es lo mejor para nuestros hij@s.

En resumen, no podemos permitirnos que el árbol (el concepto de la variación sustancial de las circunstancias) nos impidan ver el bosque (el concepto del interés superior del menor). Es decir, la base de la procedencia de la modificación será aquel interés, no la variación de las circunstancias en sí misma. Por mucho que estas varíen y se conviertan en una variación sustancial, si no afectan al interés del menor, poca cosa conseguiremos.

4. Recapitulando acerca de la modificación de medidas dictadas en el divorcio o separación

Alcanzar el Santo Grial no es tarea fácil como se puede ver. Entre variaciones sustanciales de las circunstancias, modificaciones relevantes de las circunstancias  o modificaciones de importancia, acceder al cambio de las medidas acordadas en sentencia resulta complicado. Es sobre todo un camino lleno de claroscuros.

La experiencia vital del Juez que conoció del asunto y ahora de la modificación de medidas, la pericia del abogado en la materia así como su poder de persuasión y una pizca de suerte nos permitirán alcanzar las medidas solicitadas. No podremos dejarnos llevar por la defensa a ultranza de la variación de determinadas circunstancias.

Con el interés superior de nuestros hij@s como «leitmotiv«, deberemos argumentar que en nuestro concreto caso, sólo a través del cambio de medidas en la línea con las nuevas circunstancias, los menores son los grandes beneficiados. Poco importan aquí los intereses y necesidades de los progenitores. Si la medida propuesta no beneficia a los hij@s, poca cosa podrá hacerse para acceder a esa modificación de las medidas acordadas tras el divorcio o la separación. Ahora bien, ¿Qué es el interés superior del menor?

El interés superior del menor como base de la futura decisión judicial

Desde que se acuñara el concepto de «interés superior del menor» en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el concepto ha sido recogido por la legislación de multitud de países. A su vez, el concepto ha sido definido y redefinido en diversas ocasiones. Tantas como veces se han ido extendiendo los límites de los derechos de nuestros hij@s para dotarles de autonomía como personas con voz propia.

Podríamos decir que el concepto del interés superior del menor es la red que protege al menor y vela por su bienestar. Bien sea aumentando sus facultades o limitando su capacidad de decidir, el interés superior del menor es el termómetro que nos permite saber si se legisla, interpreta o actúa en beneficio de nuestros hij@s.

El interés superior del menor, recogido tanto en la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor como en la Ley 14/2010 de derechos y oportunidades en la infancia y la adolescencia, nos indica que todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración a su superior interés. Insistimos, las medidas acordadas no han de tener en cuenta el interés de ninguno de los progenitores. Han de tener en cuenta el interés de sus hijos.

Parecer de nuestros Tribunales al respecto

Como expone el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de octubre de 2014 (recurso 2762/2013), el interés superior del menor:

«(…) Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales (…)».

Por lo tanto, el tantas veces citado interés superior del menor se erige como un «tercero» ficticio que vela por el menor, que por sus circunstancias personales no puede expresarse por sí mismo con plenitud de conocimiento.

¿Quién puede interesar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio o separación?

El artículo 775.1 LEC permite a cualquiera de los progenitores y al Ministerio Fiscal, interesar la modificación de las medidas previamente acordadas tras el dictado de la sentencia.  No existen un tiempo o plazo mínimo a partir del cual pueda instarse la modificación.

Ahora bien, la modificación de las medidas previamente acordadas no son un «recurso» contra la sentencia. Es, por el contrario, la acción dable para promover un cambio cuando las nuevas circunstancias evidencia que un cambio es necesario para seguir protegiendo a nuestros hij@s.

Conclusiones entorno a la modificación de medidas tras divorcio o separación

La modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio o separación no son un recurso. Tampoco se instan en el propio interés de los progenitores. Lejos de aquella consideración, ha de solicitarse cuando se entiende que las nuevas medidas propuestas redundan en la defensa de aquel interés de nuestro hij@.

Sólo un abogado experimentado en asuntos como el tuyo puede defender los intereses de los más pequeños. Su sensibilidad especial por los asuntos de familia y la voluntad de contribuir a resolver los conflictos de la mejor manera para tus hij@s son su mejor carta de presentación.

¿Quieres algo más que un abogado para todo? Somos tu abogado. ¿Quieres que un abogado trate tu asunto de forma personalizada? Estás en el lugar correcto. ¿Quieres que recorramos el camino juntos? Contacta con nosotros a través de nuestro e-mail o teléfono. Somos tu solución.

También puedes consultar otros artículos redactados a base de teclas y corazón por nuestros abogados. ¡Seguro que encuentras la solución a más de una duda!