desemparatTot i que per sort no és una situació que es dóna massa sovint, encara hi ha situacions en les quals els pares desatenen les seves obligacions amb els seus fills (bé per problemes econòmics, bé per drogodependències, etc).

En aquests casos, acostuma a ser freqüent que la figura que se’n fa càrrec dels menors desatesos pels pares són els avis, aquelles persones mancades en no poques ocasions de recursos econòmics per a poder mantenir els seus néts però amb molta cura, dedicació i estima cap als primers.

Però en aquests casos, hem de considerar que el menors atesos pels seus avis (que a manca dels tutors legals exerceixen de guardadors de fet) es troben en situació de desemparament? Quan sí i quan no?

Jutjats com el de Primera Instancia número 5 de Pontevedra entenen la situació de desemparament deriva no del fet que el menor estigui rebent l’atenció precisa, sinó del fet que no li prestin aquells que per llei tenen l’obligació de fer-ho (això és, en el cas plantejat, per part dels pares). La conseqüència jurídica d’aquesta situació és, segons el propi jutjat, que un menor pot estar jurídicament desemparat per falta de títol legal, però estant a la vegada protegit en les seves necessitats materials i alimentícies en tota la seva extensió per mitjà d’un guardador de fet que en el seu favor i benefici tuteli i empari al menor en les seves necessitats materials i morals.

A l’efecte, cal tenir en compte que al nostre territori exposa l’article 105 de la Llei 14/2010 de 27 de maig, de drets i oportunitats en la infància i l’adolescència, indica que “es consideren desemparats els nens o els adolescents que es trobin en una situació de fet en la qual els faltin els elements bàsics per al desenvolupament integral de la personalitat, sempre que per a la seva protecció efectiva sigui necessari aplicar una mesura que impliqui la separació del nucli familiar”. Al seu torn, l’article 176 del Codi Civil comú indica que “es considera com a situació de desemparament la que es produeix de fet a causa de l’incompliment o de l’impossible o inadequat exercici dels deures de protecció establerts per les lleis per a la guarda dels menors, quan aquests quedin privats de la necessària assistència moral o material.

Sobta, per tant, que hi hagi un sector de la judicatura que faci una interpretació tan esbiaixada de la llei, fins el punt que actuant d’acord amb la seva manera d’entendre la regulació d’aquesta matèria tan delicada arribin a procedir contràriament a l’interès superior del menor (que de fet és l’element essencial pel qual s’han de regir els jutges i tribunals a l’hora de prendre una decisió que tingui repercussions en la vida d’un menor d’edat). No podem entendre que un menor, pel sol fet de viure sense la companyia dels seus progenitors hagi d’estar, per se, en situació de desemparament. Si allò que s’exigeix és que el menor no estigui privat de l’assistència moral i material i compti amb els elements bàsics per al seu desenvolupament, i tenint en compte que tot això ho poden proporcionar perfectament uns avis (per exemple, ja que també ho poden fer altres familiars com tiets o fins i tot la cònjuge de la parella que és alhora pare biològic del menor), no podem arribar a la mateixa conclusió a la qual arribà el jutjat citat.

Pren pes la nostra consideració sobretot atès el fet que el Tribunal Suprem (STS 4243/2014, de 27 d’Octubre de 2014) exposà que allò que s’ha de tenir veritablement en compte en casos com l’exposat és l’interès superior del menor (interès que preval sobre qualsevol altre en joc), de forma que serà possible que el menor que es trobi ben atès pel seu guardador pugui deslliurar-se’n de la llosa de ser considerat un menor desemparat (i per tant, podrà evitar el tortuós camí que suposa vagar pels diferents centres que la Direcció General d’Atenció a la Infància i l’Adolescència (en endavant DGAIA) té repartits pel nostre territori fins que l’acollit arribi a la seva majoria d’edat).

Això cal entendre de la jurisprudència citada quan l’Alt Tribunal exposa que “sota el principi de l’interès superior del menor (…) ha de ponderar-se en aquesta matèria les singularitats de cada cas, ja que la situació de desemparament és casuística i d’aquí que per a legalitzar la situació del menor sotmès a guarda de fet s’hagi d’acudir a plurals solucions jurídiques en atenció a les circumstàncies concurrents, per tal que la resposta sigui la més adequada a l’interès del menor (…). Serà necessari una anàlisi objectiva de la situació en cada cas concret, puix que tots els supòsits de guarda de fet no mereixen la mateixa interpretació i idèntica intervenció administrativa”.

Per tant, en casos com el descrit en l’enunciat d’aquest article, la manca dels progenitors del menor no ha de comportar necessàriament l’assumpció de la tutela per part de la DGAIA. S’hauran de valorar les circumstàncies concretes que envolten al menor i vetllar per tal s’actuï d’acord amb el seu interès superior. És possible, per tant, defensar-se de la sobreprotecció que fan els organismes públics d’atenció a la infància.

Ferran Herrera