Aceptación de la gestación por sustitución. ¿Es posible?

¿Sabes qué es la gestación por sustitución? ¿Alguna vez te has planteado si en Derecho se permite la aceptación de la gestación por sustitución? ¿Te interesa el tema? ¡Sígueme!

La gestación por sustitución: el concepto

Tal y como nos expone el diccionario del español jurídico, por «gestación por sustitución» debemos entender lo siguiente: el embarazo mediando un contrato en virtud del cual, la madre gestante renuncia a la declaración de maternidad del hijo en favor del reconocimiento de la filiación biológica de otras personas (padres comitentes o intencionales).

La definición es clara y no pretendemos introducir ningún elemento moral o ético (eso lo dejamos a su interpretación). Es por eso que nos limitamos a exponer su definición desde un punto de vista jurídico.

Siempre intervendrán, al menos, tres personas. El progenitor comitente, el progenitor gestante y el hij@. Evidentemente pueden introducirse más personas en la ecuación. La pareja del comitente, la pareja de la persona gestante, etcétera.

El convenio europeo de derechos humanos: derecho al respeto a la vida privada y familiar (artículo 8)

El convenio citado que nos vincula como Estado miembro de la Unión Europea nos recuerda que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar y no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho.

Bueno, en realidad en sí podrá en ciertas ocasiones. Esa injerencia debe estar prevista por la Ley y ha de constituir una pedida necesaria. Necesaria en una sociedad democrática y para garantizar la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, etcétera. ¿La aceptación de la gestación por sustitución, está incluida dentro de esas injerencias? Veremos qué dicen los Tribunales.

El derecho al respecto a la vida privada y familiar según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Además, el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos (conocido también por su sigla «TEDH») nos recuerda en la sentencia de 18 de junio de 2019 (Asunto Haddad v. España) que para un progenitor y su hijo, permanecer unidos representa un elemento fundamental de la vida familiar (Buscemi c. Italia, nº 29569/95, § 53, TEDH 1999-VI).

En la misma sentencia, el TEDH no duda en afirmar que  la desintegración familiar constituye efectivamente una medida muy grave que debe basarse en consideraciones basadas en los intereses del menor y tener suficiente entidad.

Unos pocos meses antes de dictarse la sentencia citada, el TEDH se pronunció acerca de aceptación de la gestación por sustitución. Cierto es que lo hizo de forma indirecta. Ahora bien, no es menos cierto que aquella decisión se extiende también a la gestación.

El interés superior del menor, en liza en materia de gestación por sustitución

En concreto, en su Dictamen consultivo de 10 de abril de 2019, se pronunció en un asunto de gestación por sustitución. Las gemelas Fiorella y Valentina Mennesson nacieron en Estados Unidos. Lo hicieron por medio de esta técnica y una vez la madre biológica dio a luz, fue renunciada su inscripción en favor de una pareja francesa.

Al llegar a Francia, su inscripción fue denegada por prohibir esas prácticas la legislación civil francesa. Las gemelas Menesson quedaban así en una absoluta desprotección, puesto que se hallaban «en tierra de nadie«.

Volvemos al TEDH. En el citado dictamen, expuso que la decisión sobre la filiación de las gemelas debía ser adoptada con especial atención al interés superiores de las menores. Así lo expuso en la sentencia que se ha indicado anteriormente y esa es la base sobre la que pivota todo el asunto.

En concreto, el TEDH expuso que Francia debía respetar el derecho de los menores a su identidad en base al artículo 8.1 del Convenio que les hemos citado también.

Conclusiones

Negarle a las gemeles Mennersson su identidad personal redunda en un claro perjuicio en su persona. Partiendo del hecho de que el derecho que recoge el artículo 8 del convenio es un derecho fundamental, cuando se le niega a un hij@ ese derecho fundamental a preservar su filiación adquirida en otro estado (en nuestro caso, Estados Unidos), se atenta contra su persona y se actúa de espaldas a su interés superior.

Tal y como recoge magistralmente en Don Javier Carrascosa González en un magistral artículo en el blog de la revista ACCURSIO-DIP, la conservación de la filiación de un menor es un derecho fundamental con irrelevante concurrencia acerca de la forma en la que se produce la gestación (incluyendo también, claro está, la gestación por sustitución).

Como deja reseñado el magistral catedrático de Derecho Internacional Privado, el 27 de agosto de 1997, la Court of California (Family Law Division), dejó sentado en una célebre sentencia que «El menor tiene derecho a seguir siendo, en el Estado de destino, la misma persona que es en el Estado de origen«.

En resumen y despojado de todo cáliz político e ideológico, lo cierto es que cuando la gestación por sustitución ya se ha producido, no podemos permitirnos el victimizar a quien no tiene culpa de nada. No puede culparse a los hij@s. En eso creo que sí coinciden todas las posturas éticas y morales.

Si te encuentras en una situación parecida y necesitas ayuda, estamos encantados de ayudarte a recorrer el duro camino que tienes por delante. Créenos, tu problema es tan importante para ti como para nosotros.

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