Si vas a divorciarte y tienes hijos, es normal que no sepas qué va a pasar con ellos. Nadie sabe de todo y es de sobras conocido que aprendemos sobre la marcha. A no ser que se trate del tema que dominamos, claro. La cuestión de la custodia compartida es una de nuestras especialidades dentro del derecho de familia. Es por eso que en nuestra calidad de especialistas podemos ayudarte. En esta entrada queremos ser tu guía sobre la custodia compartida. ¿Te interesa el tema? ¡Sígueme!

El interés superior del menor

El interés superior del menor como concepto indeterminado

Lo que has de tener en cuenta es que la decisión acerca de «quién se queda con los hijos» dependerá de una cuestión. ¿Qué decisión es la que mejor cubrirá el nuestro de nuestro hij@? Para poder ser tu guía sobre la custodia compartida debemos empezar por analizar esta cuestión. Para nosotros no es nuevo, pues ya hablamos de ello en otro artículo anterior, aunque de forma más resumida. El interés superior del niño es uno de los principios sobre los que se apoyan el resto de derechos de la Convención de Derechos del Niño.

Esa convención no es precisa a la hora de definir el concepto de interés superior del menor. De ahí que a modo de guía sobre la custodia compartida, te desgranemos ese concepto hetéreo, vaporoso y de difícil acotación o delimitación. Estamos de acuerdo y compartimos el parecer del ilustre jurista Alejandro Morlachetti. El interés superior se trata de un concepto que se erige en la consideración primordial para todas las acciones que afectan a nuestros hijos. Esta definición es mejor que las que nos ofrece la propia Convención de Derechos del Niño. Según aquélla, el interés superior del menor sería el conjunto de medidas tomadas por las instituciones públicas o privadas. También las medidas tomadas por tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos , exigiendo acciones por parte del Gobierno, de los legisladores y de los Jueces.

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que también guía e inspira a muchos sobre la custodia compartida, nos dice lo siguiente. La familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos. Es por eso que el Estado debe apoyar y fortalecer la familia. Y lo ha de hacer a través de las diversas medidas que ésta requiera para mejorar el cumplimiento de su función natural en ese campo. Volveremos sobre esa función más adelante.

Dónde encontramos la manifestación de ese interés superior

Ese interés superior del menor como guía sobre la custodia compartida se desprende del redactado de la propia Convención de Derechos del Niño. En su artículo 3, la Convención nos dice lo siguiente:

«(…) En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (…)».

Pues bien, como queremos ser una guía sobre la custodia compartida, has de saber una cosa. Que tu hij@ esté más tiempo contigo o con el otro progenitor tras el divorcio no depende de ti. Tampoco del otro progenitor. En puridad tampoco depende del Juez. Dependerá de qué se entienda que sea lo mejor para el niño o niña. En definitiva, dependerá de cómo se entienda en tu caso el principio del interés superior del menor. De ahí su importancia. De ahí que te hayamos acercado a ese concepto.

El concepto de guarda y custodia compartida

Patria potestad y custodia como conceptos diferentes pero interconectados

Como padre o madre que eres, en relación a tu hij@ tienes dos cosas. Por un lado tienes la patria potestad. Por el otro lado tienes la guarda y custodia del menor. La patria potestad es un concepto fuerte que se te atribuirá hasta la mayoría de edad de tu hijo. En base a ese concepto, tan antiguo como la época romana, tienes obligación de velar por el menor y de protegerle. Deberás darle alimentos y no nos referimos sólo a la alimentación. Es tu obligación como progenitor que tu hij@ esté bien atendido, vaya al médico cuando lo necesite y acuda al colegio con regularidad, entre otras.

Custodia y guarda del menor. Conceptos diferentes y complementarios

Una guía sobre la custodia compartida no puede ser una guía como tal si no hablamos del concepto de guarda y custodia. Cuando los padres están separados hemos de decir quién tiene la custodia del menor. Fíjate que hemos dicho que la patria potestad la tendrás con independencia de que se te atribuya a ti la custodia del hijo o no. Luego patria potestad y custodia no son lo mismo. En relación a la guarda, dicho de forma sencilla es la obligación que acompaña a cada progenitor de cuidar a los hijos cuando se está con ellos.

Por ejemplo, si por desgracia se te concede un régimen de fines de semana alternos, durante es concreto tiempo en el que tu hij@ está contingo, tu tienes su guarda. Es decir, custodia y guarda tampoco son lo mismo. La custodia la puede tener un progenitor (es un concepto más estático) y la guarda la tiene quien en cada momento concreto está con el menor (como ves, este es un concepto más dinámico). Será en función de la patria potestad que tendrás siempre sobre tu hijo (a no ser que se suspenda o extinga por decisión judicial, cosa difícil) y de la guarda temporal, que tienes siempre obligación de velar por tus hij@s. Esa obligación, dicho de paso, comprende también avisar al otro progenitor de lo que le pase a vuestro hij@ cuando está contigo.

El deber de informar al otro progenitor acerca de aspectos relevantes en la vida del hij@ común

No podemos cerrar este punto de la guía sobre la custodia compartida sin decir que la patria potestad la tienen ambos progenitores. Es por eso que no puede ser que por ejemplo acudas al médico porqué tu hijo se ha caído y se ha hecho daño sin informar al otro progenitor.

Que temporalmente tengas la guarda del menor no implica que puedas crear un hermetismo entorno a él para que nadie sepa qué pasa. Te lo comentamos porqué no son pocos lo progenitores que piensan que no tienen obligación de informar de estas y otras cuestiones importantes al otro progenitor. Sí, si tienes obligación. Una cosa es la relación que ambos progenitores mantenéis después del divorcio o la separación. Otra cosa es la relación que cada uno de vosotros tenéis con el hij@ común.

Escenas como las de la imagen no han de evitar que tanto la madre como el padre tengan derecho a saber cómo se encuentra el hij@. Vuestro hijo no es una arma arrojadiza ni una moneda de cambio para obtener otros fines. Ambos sois progenitores con deberes y derechos respecto a vuestros hijos. No entenderlo así es fuente de conflictos acerca de la custodia de los menores. Una guía sobre la custodia no sería tal si no os dijeramos esto. Es nuestro obligación de lo entiendas y comprendas.

El reparto del tiempo con el hij@ en el régimen de custodia compartida

Tras el divorcio o la separación existen tres posibilidades acerca de cómo distribuir el tiempo con los hij@s. El régimen preferente e ideal sería el régimen de custodia compartida. Aquí el reparto del tiempo es equitativo y su concreción depende de la edad del hij@. Suele optarse por el régimen de semanas alternas con alguna pernocta con el otro progenitor algún día de la semana. El reparto de las vacaciones también se hace de forma equitativa y suele ser por quincenas en períodos de vacaciones largos. En festividades más cortas suele dividirse el tiempo por mitades.

Ahora bien, una buena guía sobre la custodia compartida no sería tal si no dijeramos que hay que analizar caso a caso. Lo que en un caso es un buen sistema de régimen de custodia compartida, en otro caso puede ser una solución nefasta. De ahí la importancia de recurrir a abogados especializados y con experiencia. Nosotros vemos cientos de casos al año y esa experiencia nos permite avanzarnos a muchos problemas que tú de entrada no ves. Esa sensibilidad especial que tenemos los abogados de familia nos permite encontrar soluciones mejor y de forma más rápida.

Qué nos dicen los Tribunales acerca del régimen de custodia compartida

Si sigues las publicaciones de nuestra web, sabrás que el tema de la custodia compartida es para nosotros una obsesión casi enfermiza. Seguramente por eso, esta guía no será la última ocasión para hablar de ella. Apostamos sinceramente por este régimen porqué es el mejor para los niños. De eso no tenemos ninguna duda al respecto. Tanto es así que incluso hicimos un vídeo en el que lo exponíamos y lo explicábamos.

Pues bien, empezamos este punto de la guía sobre la custodia compartida haciéndonos eco del parecer de nuestro Tribunal Supremo como máxime intérprete de las normas de nuestro país. En su sentencia 55/2016 de 11 de febrero (recurso 470/2015), el Alto Tribunal nos dijo dos cosas que son de sumo interés, a saber:

El régimen de custodia compartida como considerarse como el normal «salvo excepciones«. Es decir, la norma o regla es o debería de ser la concesión de un régimen de custodia compartida (otra cosa es lo que suceda en la realidad).
El régimen de custodia compartida es el régimen deseable, siempre que su mantenimiento en el tiempo sea viable.
El sistema de custodia compartida es un sistema objetivamente bondadoso para nuestros hij@s (STS 139/2016 de 9 de marzo; recurso 1671/2015)

Con anterioridad y ya en el año 2014, el Tribunal Supremo nos recordó en su sentencia 465/2016 de 9 de septiembre que el régimen de custodia compartida ha de ser el régimen deseable. Y ha de sesrlo porqué pemite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores. Incluso en situaciones de crisis entre los progenitores, siempre que ese régimen sea posible.

Qué criterios han de tenerse en cuenta para conceder el régimen de guarda y custodia compartida

El Tribunal Supremo es claro al respecto. En su sentencia 215/2019 de 5 de abril nos los vuelve a recordar. Te los resumimos aquí para que esta guía no te resulte farragosa y quede todo muy claro. Nos referimos a los siguientes criterios:

Cual fue la práctica anterior de los progenitores respecto de los hijos. Es decir, ¿con quién pasaban más tiempo? ¿Quién iba al colegio a reunirse con el profesor de nuestro hijo? ¿Quién lo llevaba al médico?
Qué quiere nuestro hijo. A partir de los 12 años de edad, la opinión del menor ha de ser escuchada por el Juez. Antes de esa edad es difícil que se le escuche y que se tenga en cuenta su opinión. En esos casos cobra mucho peso el informe del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados. Son un grupo de técnicos y psicólogos con mucho peso que deciden que debería ser lo mejor para nuestro hijo. Miedo me dan, la verdad.
El número de hijos que tengan los progenitores.
El cumplimiento por parte de cada progenitor de sus deberes para con sus hijos. Es decir, más de lo expuesto en el punto primero.
El respeto que deba haber entre progenitores para poder materializar la custodia compartida. No quiere decir que los prognitores deban de llevarse bien, claro está. Ahora bien, si entre ambos progenitores la relación es insostenible o alguno de los progenitores ha ejercido violencia física o psíquica sobe el otro, muy difícil es que se conceda la custodia compartida. El Tribunal Supremo nos dice que para que no se adopte el régimen de custodia compartida, la relación entre progenitores ha de ser más tensa de lo habitual (STS 318/2020 de 17 de junio).
El Tribunal Supremo cierra esa enumeración con otro criterio genérico al hablar de «cualquier otro criterio que permita al menor una vida adecuada«. Por ejemplo, podríamos indicar la buena relación del menor con la familia extensa de ambos progenitores.

Custodia compartida: sí, si es lo mejor para mi hij@

Como ya hemos dicho, la cuestión a dilucidar aquí es qué es lo mejor para nuestro hijo. Así lo hemos dicho en otro punto de esta entrada y así lo entiende el Tribunal Supremo. Raro sería por otra parte que en esta guía sobre la custodia compartida, fuesemos en contra de la opinión del Alto Tribunal. Eso lo dejaremos para otra entrada. En la sentencia de 12 de mayo de 2105, el Tribunal Supremo nos recordó nuevamente lo importante para conceder o no la guarda y custodia compartida es el interés nuestro hijo. Creemos que este punto queda claro, ¿no?

La guía de actuación judicial en materia de custodia compartida

Recientemente, el Consejo General del Poder Judicial ha emitido una guía de actuación en materia de custodia compartida. Esta guía deberá servir a Jueces y Tribunales a decidir acerca del régimen a conceder en cada caso de la mejor forma posible. Por su importancia, hemos decidio incluir en nuestra guía sobre la custodia compartida algunos aspectos de aquella guía. En concreto destacamos los puntos siguientes por su interés.

Condiciones para conceder la custodia compartida

Empezamos este punto de la guía sobre la custodia compartida hablando de lo más interesante. ¿Qué se tiene en cuenta para concederla? En otr o punto hemos detallado los criterios que estima necesarios nuestro Tribunal Supremo. Ahora los completamos con los criterios que indica el Consejo General del Poder Judicial. Estos criterios son:

Buena vinculación afectiva de los menores con ambos progenitores. No es necesario que sea igual de buena con ambos para que se conceda el régimen de guarda y custodia compartida. Es errónea idea lleva muchas veces a generar en el menor un conflicto de lealtades. Este conflicto surge cuando se obliga al menor a decidir a qué progenitor quiere más o con quien de los dos está mejor. En situaciones extremas se puede generar en el menor un SAP o síndrome de alienación parental. De este importnate síndrome hemos hablado varias veces en nuestra web. Éste artículo te puede interesar.
La aptitud de los progenitores para garantizr el bienestar de los hijos.
La dedicación mostrada por los progenitores hacia los hijos antes de la ruptura del matrimonio o relación sentimental.
Existencia de una propuesta de convenio regulador, aunque finalmente no se haya ratificado ante el Juez y en el que se establecía la custodia compartida como régimen escogido por los progenitores.
Disponibilidad horaria por parte de ambos progenitores para atender las necesidades de los hijos comunes tras el divorcio o separación.
Disponibilidad de más de una residencia y proximidad entre ambas residencias. Una distancia relevante entre domicilios en conjunción con la temprana edad de los hijos es una circunstancia contraria a la procedencia de establecer un régimen de custodia compartida (entre otrs, STSJC 104/2016 de 22 de diciembre).
Circunstancias laborales equiparables equiparables en términos de disponibilidad y flexibilidad horaria.
La corta edad del niño es una circunstancia contraria a la obtención del régimen de custodia compartida. Cuando más temprana es la edad del hij@, más probable es que se conceda un régimen en favor de la madre y un régimen de visitas en favor del padre.

Un detalle importante que remarca el Consejo General del Poder Judicial y que es necesario reflejar en esta guía sobre la custodia compartida es el siguiente. El hecho de que la madre haya sido la cuidadora principal de los hijos no debería obstar al hecho de conceder una custodia compartida. Ahora bien, han de darse las circunstancias expuestas en este apartado. Especialmente si el padre o madre se ha ido involucrando cada vez más en las tareas de cuidado y atención de los hijos comunes.

Conflictividad y violencia no es lo mismo

Haciéndose eco de la STS de 4 de febrero de 2016, el Consejo General del Poder Judicial insiste en diferenciar entre conflictividad y violencia. Así expuesto y como ya hemos señalado, no procede conceder un régimen de custodia compartida cuando está acreditado que un progenitor maltrata a los hijos comunes o al otro progenitor. Ahora bien, violencia ty conflicto no es lo mismo. Aprovechamos esta guía sobre custodia compartida para matizar las diferencias. En el conflicto existe disparidad de ideas y opiniones contrapuestas. Eso no tiene nada que ver con ejercer violencia sobre el otro progenitor. Y cuando hablamos de violencia lo hacemos tanto de la violencia física (agresiones) como de la psíquica (vejaciones y humillaciones, entre otras).

La violencia intrafamiliar como circunstancia denegatoria del régimen de guarda y custodia compartida

Especialmente importante es la siguiente apreciación del Consejor General del Poder Judicial. En la guía indicada se expone, como venimos defendiendo desde Tot Dret Advocats hace tiempo, que la interposición de una denuncia no es suficiente para denegar el régimen de guarda y custodia compartida. Ahora bien, el Consejo regula en su parecer al no asociar la necesidad de condena firme para denegar el régimen de guarda y custodia compartida. En su lugar, el Consejo señala como suficiente para denegar el régimen de custodia compartida «la valoración, caso a caso, hacia una fundamentación sobre la existencia de indicios fundados de violencia doméstica«. Es decir, deshecha el criterio objetivo de la condena penal por malos tratos y sigue moviéndose en el criterio subjetivo de la libre avaloración del Juez.

La orden de protección como circunstancia excluyente del régimen de guarda y custodia

Otro aspecto importante a tener en cuenta es la existencia o no de una orden de protección. Tal y como señala el Consejo General del Poder Judicial, la estimación de una orden de protección debería excluir la posibilidad de atribuir la custodia compartida. Con mayor razón según el Consejo, debería evitarse conceder la custodia en favor del progenitor agresor. Este es un dato que debía contener sí o sí nuestra guía sobre la custodia compartida.

Es necesario huir del automatismo para resolver acerca del régimen de custodia de nuestros hijos

El Consejo General del Poder Judicial apunta a una dato que desde Tot Dret Advocats venimos denunciando desde hace años. En concreto, el Consejo indica que las resoluciones judiciales sobre la custodia de los hijos se quedan en valoraciones generales sin examinar de forma precisa cada caso. Bien sea por la sobrecarga de los Juzgados y la falta de especialización de los Jueces en el derecho de familia, lo cierto es que los casos que planteamos los abogados son tratados de forma incorrecta. Cuando hablamos de guarda y custodia hablamos de menores.

Son temas sumamente importantes que requeiren por parte de nuestros Tribunales de examenes concretos y sesudos. No vale tirar de criterios generales para decidir al respecto. Es necesario analizar cada caso de forma pormenorizada. No podíamos dejar pasar la ocasión de realizar esta guía sobre la custodia compartida para seguir denunciando situaciones que nos parecen mal.

La opinión de los hijos no vincula al Juez

Este es otro de esos puntos que la experiencia nos dice que la guía sobre la custodia compartida ha de contener. Muchos padres creen tener la razón si el hijo común quiere una custodia compartida. Nada más lejos de la realidad. El Consejo apunta que la opinión de los menores no vincula al tribunal. Se deberá tener en cuenta sí, pero la voluntad del menor no sustituye la voluntad del Juez.

El régimen de guarda y custodia compartida es deseable, pero no preferente

Existe controversia en este punto ya que no todos los operadores jurídicos lo entendemos igual. Ahora bien, el Consejo General del Poder Judicial nos indica que el régimen de guarda y custodia compartida no es preferente aunque sea el deseable. Valga apuntar en esta guía sobre la custodia compartida nuestra sorpresa. Si es el régimen deseable, ¿no debería aplicarse con preferencia a otros? Sin duda éste es otro de esos puntos que desde Tot Dret Advocats seguimos luchando ante cada Juzgado en el que defendemos los intereses de los niños y niñas.

Los datos estadísticos hablan por sí solos

Llegados a este punto de esta guía sobre custodia compartida podrías pensar que lo normal es que se conceda el régimen de custodia compartida. Nada más lejos de la realidad. Si acudimos a los datos estídisticos que el Instituto Nacional de Estadística publico el año 2018 aquí, vemos lo siguiente. Del total de divorcios para aquel año, sólo el 33,8% de los casos acabaron en régimen de custodia compartida. Eso es sin duda muy poco si tenemos que en cuenta que hablamos del régimen deseable y mas bondados objetivamente.

Consultando esos datos no se nos puede escapar que con respecto al año 2017 hubo una variación porcentual al alza de 11,9 puntos. Es decir, que del total de divorcios para el año 2017, sólo el 21,9% de los casos acabaron en régimen de custodia compartida.

Desde Tot Dret Advocats esperamos que esta guía sobre la custodia compartida te sea de utilidad. Si nuestro trabajo se ha materializado con éxito, después de leer esta entrada deberías de poder hacerte una idea de la viabilidad de la custodia compartida en tu caso. Aun así, si te persisten dudas, nosotros estamos para ayudarte en lo posible. Sólo tienes que contactar con nosotros y te guiaremos en este siempre duro proceso.