En otras entradas os hemos hablado de la custodia compartida. Incluso hemos hecho una guía sobre ello. Ahora bien, somos conscientes de que no todo el mundo sabe cual es la regulación de la guarda y custodia compartida. Si el tema te interesa, sigue leyendo.
¿Qué te explicamos en este artículo?
De régimen olvidado a régimen preferente
Hace un par de décadas poco había que hablar de la regulación de la guarda y custodia compartida. Era así porqué por defecto, los Juzgados y Tribunales tendían a conceder la guarda de los hijos a la madre. Venía a presumirse que el padre no estaba capacitado para hacerse cargo de la crianza de sus hijos. Lo sabemos, es una barbaridad y una aberración. Ahora bien, eran otros tiempos y aún existían muchos de los clichés que hoy en día han sido derribados. Pese a ello, aún queda mucho camino por andar. Tal y como se indica en el extracto de la consulta hecha al INE en la fecha de redacción de este artículo, sólo el 37,8 % de los casos se resuelven concediendo la custodia compartida.
Requisitos para acceder a la guarda y custodia compartida
Lo primero que hemos de dejar claro es que la custodia compartida no es un premio para ninguno de los progenitores. Se concede siempre que sea lo mejor para los hijos. Ese es el primer aspecto a tener en cuenta en la regulación de la guarda y custodia compartida. De hecho, será el requisito más importante. No se podrá conceder un régimen de guarda y custodia compartida si, por ejemplo, un progenitor está en prisión. Tampoco se podrá conceder en casos muy puntuales como, por ejemplo, bebés lactantes de pocos meses. En ese caso hablaríamos de una guarda y custodia progresiva. La razón seguriá siendo la mismsa. El interés superior de nuestros hijos.
Dedicación previa a los hijos
Otro de los requisitos que se tienen en cuenta en la regulación de la guarda y custodia compartida es la dedicación previa a los menores por parte de los progenitores. Resultará difícil que un tribunal conceda una guarda y custodia compartida cuando la madre o el padre han estado ausentes siempre. Si nunca has podido estar con tu hijo o hija y se ha hecho cargo de ellos el otro progenitor, resultará difícil optar a la guarda compartida. Volvemos a la idea de que lo que prima es lo que sea mejor para vuestros hijos.
Capacidad de los progenitores para ejercerla
Además, otro de los aspectos ha tener en cuenta en la regulación de la guarda y custodia compartida será la capacidad que tiene cada progenitor para estar con sus hijos. Resultará difícil conceder una guarda compartida en aquellos casos en los que un progenitor presente un trastorno severo de la personalidad, por ejemplo. Esa valoración la hace el Juez y debe motivar en la sentencia por qué entiende que un progenitor no puede acceder al régimen de guarda compartida.
Relación entre progenitores
También debe tenerse en cuenta cual sea la relación entre los progenitores. Obivamente, es más fácil ejecutar un régimen de guarda y custodia compartida si la relación entre progenitores es buena. Cuanto menos, esa relación no puede ser altamente conflictiva. Huelga decir que ante casos de malos tratos hacia el otro progenitor, la guarda compartida es practicamente inviable. Ahora bien, eso no quiere decir que si existen rencillas entre progenitores, la guarda compartida sea inasumible. Nuestro Tribunal Supremo tiene dicho en varias ocasiones que no se exige una relación entre progenitores sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud y comunicación razonable y de respeto mutuo.
Edad de los hijos
A partir de los 12 años de edad, otro requisito necesario es escuchar la opinión de los hijos. Tal y como nos dice el artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, a partir de esa edad se presume que los hijos tienen madurez suficiente. Esa madurez comportará el deber, por parte del Juez, de escuchar a los hijos y tener en cuenta su opinión. Eso no quiere decir que a partir de los 12 años, los hijos estén con el progenitor con el que quieran estar. Recuerda que siempre se tendrá en cuenta el interés superior del menor. Y ese interés lo evalúa el Juez, no los hijos o los progenitores.
La opinión del Consejo General del Poder Judicial
El asunto de la regulación de la guarda y custodia compartida es complicado. Tanto que en fecha de 25 de junio de 2020, el Consejo General del Poder Judicial emitió una guía. Además de recomendarte su lectura, te destacamos algo muy interesante. El Consejo General del Poder Judicial señala que:
«(…) Ningún modelo de custodia es mejor o peor que otro por naturaleza. El régimen de custodia debe determinarse en cada caso concreto previo examen detallado de las circunstancias específicas y particulares de cada grupo familiar y atendiendo exclusivamente a estas circunstancias particulares. En todo caso es preciso evitar posturas generalistas o estereotipadas sobre los distintos modelos de custodia (…)».
Es decir, no puede presumirse ya que el régimen preferente sea ya el de la guarda monoparental a favor de la madre. Evidentemente, tampoco puede entenderse que lo sea a favor del padre. Lo interesante es que debe mirarse cada caso de forma particular y es ahí donde un buen abogado ha de hacer hincapié. Ha de incidir en el hecho de que el régimen de guarda compartida es el mejor régimen posible en cada caso. Debe conocer el parecer no sólo de los tribunales, sino también los estudios psicológicos más recientes. Todo sirve para defender lo evidente. En la mayoría de casos, la guarda y custodia compartida es lo mejor para nuestros hijos.
La guarda y custodia y el reparto del tiempo
Otro aspecto en el que hay que insistir es el siguiente. Que se conceda una guarda y custodia compartida no implica un reparto equitativo del tiempo. Desde la guarda y custodia compartida progresiva hasta otros tipos de guardas, una guarda compartida no tiene porqué suponer siempre el mismo reparto del tiempo con los hijos. Desde Tot Dret Advocats desearíamos que así fuera, pero al final es el Juez quien decide en funció de los hechos y datos que se le presentan. De ahí la importancia de contar con abogados especializados en esta materia.
Deberá demostrarse que en tu caso, lo mejor es acceder a una guarda y custodia compartida. Y deberá demostrarse por la vía de acreditar que es lo mejor para tus hijos. Si cumples los requisitos que te indicamos, la verdad es que existen bastantes probabilidades de que así sea. Ahora bien y como dice el Consejo General del Poder Judicial, hemos de ir «caso a caso«.
La guarda y custodia compartida y la pensión de alimentos
Otra de las creencias más extendidas es la siguiente. Si accedo a la guarda compartida, no abonaré pensión de alimentos. Ciertamente, esta uno de los motivos principales (y sigue siéndolo) para solicitar una custodia compartida. Será difícil engañar al Juez y si intuye que esa es la intención, denegará nuestra petición. La guarda y custodia es una cosa y la pensión de alimentos es otra. En otras palabras, en nada influye en la regulación de la guarda y custodia compartida el asunto de los alimentos.
Si lo mejor para un hijo es la custodia compartida y uno de los progenitores no puede mantenerle en su compañía, el otro progenitor deberá abonar alimentos. Hay que tener en cuenta qué es lo que se pretende tras la ruptura. Lo que se busca es que el hijo o hija viva con las mismas o similares condiciones en las que lo hacía antes del divorcio o la separación. Si para eso, un progenitor ha de abonar pensión de alimentos, así se hará. Será indiferente que se acceda a una custodia monoparental o bien a una custodia compartida.
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