El papel del interés superior del menor y en la custodia compartida

.¿Estás en trámites de divorcio o separación? ¿No sabes qué va a pasar con tus hij@s? Si te quedas con nosotros, te daremos algunas respuestas a tus dudas analizando el interés superior del menor en la custodia compartida. ¡Sígueme!

El régimen de custodia compartida como régimen preferente

Si bien es cierto que el régimen preferido por nuestros Jueces y Tribunales venía siendo el régimen de guarda y custodia para la madre con atribución de un régimen de visitas para el padre, desde hace aproximadamente 3 años la cosa ha venido cambiando.

Tanto es así que en su sentencia 318/2020 de 17 de junio, el Tribunal Supremo dice textualemte que la Sala de lo Civil de dicho trivbunal

«(…) viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (…)».

No cabe duda pues del giro casi copernicano que ha tomado la discusión acerca de quien ha de quedarse con la guarda y custodia de los hij@s una vez se produce la ruptura del matrimonio o de la pareja estable.

En cierto modo no es nada nuevo. En las sentencias 433/2016 de 27 de junio, 296/2017 de 12 de mayo y 194/2018 de 6 de abril, el Alto Tribunal ya empezada a virar su argumento desde posturas cercanas al derecho de la madre a disfrutar de mayor tiempo de compañía con los menores hacia posturas más «igualitarias«.

Y es que no podemos perder la ocasión de señalar que incluso en la psicología se viene señalando que el régimen de custodia compartida es el mejor régimen para nuestros hijos e hijas. ¡Todo un avance!

El interés superior del menor en la custodia compartida

Para entender la procedencia de otorgar un régimen de guarda compartida o un régimen en favor de uno de los dos progenitores, hemos de ir abandonando la ya caduca idea de que sólo la madre está capacitada para hacerse cargo de los hij@s. Las bondades para el hijo común de contar con ambos progenitores son harto superiores al hecho de contar sólo con un progenitor.

El interés superior del menor en la custodia compartida se hace cada vez más notoria. Así lo expone el Tribunal Supremo en la reciente sentencia citada. En la misma, el Tribunal señala que para decidir el régimen adecuado,

«(…) se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda (…)».

Es decir, no podemos perdernos en concepciones tradicionales artificialmente mantenidas. Esas concepciones ya no sirven para defender que los hij@s están en mejores manos si están con un determinado progenitor. Hemos de ir caso a caso pero partiendo de una base. La custodia compartida es de entrada el régimen de preferente adopción. Sólo así llegamos a comprender que el interés superior del menor en la custodia compartida se satisface mejor con ese régimen que no concediendo la guarda y custodia en exclusiva a uno de los progenitores.

Conclusiones

Seguimos observando que el Tribunal Supremo parte de la preferente adopción del régimen de guarda y custodia compartida. Ahora bien, eso no quiere decir que se conceda siempre el mismo. Debe analizarse cada caso en concreto. Así podemos ver hasta que punto, este régimen que en abstracto es de preferente adopción, es el mejor en el caso analizado.

Es decir, el interés superior del menor aboga por la custodia compartida como regla general. Ahora bien, ese régimen puede ser rehusado por los  Jueces y Tribunales. Eso sucederá si se muestra que no es el idóneo en un caso concreto. Por ejemplo, resulta difícil que un progenitor que constante matrimonio ha estado ausente en la crianza del hijo común, pueda acceder después al régimen de custodia compartida.

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