Recuperar a mi hijo tras el divorcio, ¿es posible?

Te has divorciado y el Juez de turno ha decido que el hij@ que tienes en común con tu ex-mujer o ex-pareja lo tendrá bajo su guarda y custodia el otro progenitor. ¿Qué será de mi? te preguntas. Sólo puedo ver a mi hijo los fines de semana alternos. Con suerte, algunas horas entre semana. ¿Cómo puedo recuperar a mi hijo tras el divorcio o la separación? Si el tema te interesa, ¡Sígueme!

Hay vida tras el divorcio o la separación. Las decisiones relativas a los hijos no son inamovibles

Si te acabas de divorciar o separar y por convenio regulador o por sentencia se hace constar que tú sólo vas a tener un régimen de visitas con tu hijo, calma. Es una situación dura, lo sabemos. No sóis pocos los padres y madres que nos comentáis lo difícil de esa situación.

Ahora bien, hemos de tener en cuenta que las decisiones que tienen que ver con nuestros hijos no serán inamovibles. Antes de que nuestros hijos alcancen la mayoría de edad pueden suceder hechos relevantes para modificar el régimen inicial.

Es por eso que pese a que hayas escuchado que lo que se dicta en sentencia no puede cambiarse, en derecho de familia sí sucede. No en todos los aspectos, pero en los relativos a los hijos sí. Recuperar a mi hijo será posible en un momento posterior acudiendo  a la modificación de medidas definitivas dictadas en sentencia de divorcio o separación.

¿Qué nos dice la Ley respecto de la modificación de medidas acordadas en sentencia?

La posiblidad que te comento deriva del hecho de que lo procedente es mirar siempre por el interés superior del menor. Y claro está, ese interés no es el mismo cuando el niño tiene 7 años que cuando tiene 14. Las necesidades varían en cada etapa evolutiva de nuestros hijos. Además, las circunstancias tenidas en cuenta para conceder la guarda y custodia a un progenitor y no al otro también pueden modificarse.

Pongamos por ejemplo que el progenitor que tiene la guarda y custodia es condenado por malos tratos. ¿Podremos en ese caso solicitar el cambio de régimen? ¡Claro! No es que podamos, es que en ese caso deberíamos.

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que:

«(…) El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas (…)».

Insistimos, recuperar a mi hijo tras una sentencia de divorcio o separación que no me concede un régimen de guarda y custodia compartida es posible.

¿Qué motivos permiten ese cambio en el régimen actual de la guarda y custodia y recuperar a mi hijo tras el divorcio?

A estas altura vemos que la pregunta acerca de su puedo recuperar a mi hijo tras el divorcio es posible. También hemos visto que para eso deberemos acudir al procedimiento de modificación de medidas definitivas. Ahora bien, para eso deberemos alegar cambios sustanciales en las condiciones tenidas en cuenta en su día.

Un cambio de horario que impida llevar a cabo el régimen de guarda y custodia exclusiva

¿Qué tipo de cambios son esos? En este punto analizaremos algunos a través de sentencias. Por ejemplo, el cambio de horario en el trabajo es un motivo hábil para solicitar el cambio de medidas (STS 246/2016 de 12 de abril).

La voluntad de nuestro hijo por pasar más tiempo con nosotros como motivo para recuperar a mi hijo tras el divorcio

Otro motivo para el cambio de régimen de guarda y custodia es la voluntad de ese cambio por parte de los hijos. Alcanzados los 12 años, nuestros hijos deberían ser escuchados por los Jueces. En ese sentido, recuperar a mi hijo es posible si él o ella manifiestan querer pasar más tiempo conmigo.

Ahora bien, esa nueva preferencia de nuestros hijos ha de deberse a razones o motivos «serios«. Así lo indica el Tribunal Supremo en su sentencia 551/2015 de 9 de octubre. En caso contrario, esa preferencia podrá no ser tenida en cuenta para conceder el cambio de régimen.

La concurrencia de enfermedades que impidan al otro progenitor hacerse cargo de nuestro hijo

La imposibilidad de un progenitor para poder cuidar al hijo común también puede ser un motivo que permita el cambio en el régimen actual. Ahora bien, no toda enfermedad permite acceder a la modificación de medidas. Un ejemplo de ello es la sentencia 116/2017 de 22 de febrero del Tribunal Supremo. En ella, el Alto Tribunal concluye lo siguiente. Un trastorno depresivo padecido por quien tiene la guarda y custodia exclusiva no es motivo suficiente para acceder al cambio de régimen. Al menos no de entrada. Si esa enfermedad sí impide el cuidado de los menores, recuperar a mi hijo será posible.

La cercanía entre domicilios de los progenitores

Aproximar el domicilio al domicilio en el que reside nuestro hijo es otra forma de intentar luchar por una modificación de medidas. Recuperar a mi hijo es más fácil si vivo cerca de él. Sobre todo si la distancia fue un factor a tener en cuenta para condecerle la guarda y custodia al otro progenitor (STS de 13 de diciembre de 2017; recurso 1286/2017).

En definitiva…¿cuándo puedo recuperar a mi hijo tras el divorcio?

Tal y como nos expone el Tribunal Supremo en su sentencia 665/2017 de diciembre del mismo año, cabe modificar las medidas adoptadas en sentencia. Ahora bien, las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges han de suponer una modificación sustancial. Sólo esa modificación sustancial de las condiciones tenidas en cuenta en el anterior procedimiento permitirán que pueda recuperar a mi hijo.

Y como reitera el Alto Tribunal, no vale con el hecho de que esos cambios sean ciertos. Además han de ser sustanciales. Hasta el punto que hagan necesario valorar el interés superior de nuestros hij@s a la luz de esas nuevas circunstancias.

En Tot Dret Advocats tenemos experiencia en este tipo de asuntos y podremos asesorarte. Si la modificación que nos plantees puede ser tenida en cuenta como sustancial, defenderemos tu problema con todas nuestras energías. Si quieres depositar tu confianza en nosotros, claro.

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