Más de 10 años hace que nuestros Juzgados y Tribunales batallan para aclarar quien debe correr con los gasots de constitución de un préstamo hipotecario. Tras muchas idas y venidas, intervención de políticos y decisiones de un muy politizado Tribunal Supremo, el TJUE nos da un nuevo tión de orejas. ¿Quieres saber más acerca de los gastos derivados de la hipoteca? ¡Sígueme!
¿Qué te explicamos en este artículo?
El control de transparencia
Lo primero que hemos de analizar en un cláusula es si se trata de una cláusula de adhesión o una cláusula negociada individualmente. En materia de préstamos y créditos bancarios, normalmente nos hallamos ante una cláusula de adhesión. El banco no ha negociado nada con nosotros. Simplemente se trata de una cláusula que no podemos modificar y hemos de “pasar por el aro” si queremos firmar el crédito.
En ese sentido, hemos de tener en cuenta que el artículo 83 del TRLGDCU nos indica que son “nulas de pleno derecho” las condiciones incorporadas a un contrato de forma “no transparente“. Y…¿Qué querrá decir nulas de pleno derecho si nulo ya sé que quiere decir?
Pues bien, cuando en derecho nos referimos a nulidad de pleno derecho o nulidad radica, los juristas queremos decir que se trata de una cláusula que nunca ha existido. Es por eso que declarada la abusivdad de una cláusula, lo procedente es la restitución mútua de lo “acordado” tal y como indica el artículo 1303 del Código Civil.
El control de abusividad
Tal y como indica la sentencia aquí analizada, que es la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, la Directiva 93/13 nos recuerda en su artículo 3 lo siguiente:
“(…) 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión (…)”.
Es decir, la abusividad deriva del hecho de que el empresario (en este caso el Banco) nos obliga a realizar o soportar una determinada consecuencia que sólo le beneficia a él, siempre y en todo caso. Por medio de la cláusula abusiva se produce un desequilibrio entre las partes, que siempre cae a favor del empresario y no del consumidor.
Si quieres ejemplos de condición abusiva, el artículo 85 del TRLGDCU te da unos ejemplos. En ese sentido, que todos los gastos derivados de la constitución de tu hipoteca los abones tú, es sin dudas abusivo. También resulta de interés el artículo 89, puesto que nos señala de forma ejemplificativa per no exahustiva, que cláusulas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato, pueden ser abusivas.
Los límites del control de abusividad
No todo vale al amparo de la supuesta abusividad de una cláusula. Como nos recuerda el TJUE en la sentencia que te enlazo,
“(…) la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación (…)”.
Y es que resultaría difícil de creer que si el consumidor pretende acceder a un crédito hipotecario por importe X para hacer frente al valor de compra de un inmueble, alegue luego que desconocía el importe del crédito hipotecario. Cuando la jurisprudencia habla del objeto principal hay que excluir lo accesorio o secundario. Por ejemplo, en créditos hipotecarios, lo principal es el importe prestado y el interés remuneratorio. Accesorio son los gastos derivados de la hipoteca, el seguro que el Banco te querrá colar, las abusivas comisiones por descubierto que te impondrá…
A su vez, hemos de tener en cuenta que equiparar cláusula no negociada individualmente con cláusula abusiva es erróneo. Este tipo de cláusulas sólo serán abusivas cuando no cumplan con lo previsto en le artículo 80 del TRLGDCU. Es decir, una cláusula no negociada individualmente será abusiva si no cumple con los siguientes requisitos:
“(…) a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas (…)”.
La “moderación” por el Tribunal Supremo de los efectos de la nulidad por abusividad de una cláusula
El 23 de enero de 2019, el Tribunal Supremo se alejó de su función judicial para convertirse, una vez más, en un importante “partner” del sector bancario. Con una interpretación injustificable, le evito a los bancos el abono de cuantiosas sumas de dinero derivados de un alud de reclamaciones por gastos hipotecarios. La punta de lanza de los consumidores era el impuesto por actos jurídicos documentados, que era el mayor gasto. Unidos a él, le seguían otros gastos como el de Notario, el del Registro de la Propiedad o el de la Gestoría, entre otros.
Pues buen, el Tribunal Supremo resolvió que en materia de gastos derivados de la constitución de una hipoteca algo difícil de entender. Por ejemplo, el Alto Tribunl entendió que como la escritura pública interesaba a ambas partes, el pago del Notario iba a medias entre consumidor y Banco. Ahora bien, la escritura de cancelación de hipoteca, esa sí la debía abonar el consumidor (también llamado prestatario) en solitario.
Los gastos de gestoría también se abonaban por mitades, pese a que el consumidor nada decidía acerca de qué gestoría iba a ser la que recibiría el encargo.
En cuanto al arancel rergistral, si bien los gastos de inscripción corrían de cuenta del Banco (también llamado prestamista), los de cancelación corrían de cuenta del consumidor. De nada servía que aquél gasto viniera derivado de las ganas del banco de inscribir en el registro aquel crédito hipotecario.
Por último, en el caso planteado ante el TJUE también se cuestionaba la posible abusivadad de una cláusula de comisión de apertura, que muchos bancos imponían al cliente o consumidor si quería firmar un crédito hipotecario, sin ser negociada individualmente y sin tan siquiera responder a un servicio efectivamente prestado.
El TJUE y su sentencia “correctiva“
Valga decir que en previsión de esta sentencia, quien redacta el presente artículo inició la reclamación extrajudicial de los gastos derivados de su hipoteca pero ha esperado a interponer una demanda judicial. Estaba claro que un pronunciamiento del TJUE en el sentido que se expondrá iba a llegar. Era sólo cuestión de tiempo.
Resumiendo la respuesta que el TJUE dio a las 15 cuestiones prejudiciales acumuladas en los dos asuntos citados más arriba, dicho Tribunal ha estimado en relación a los gastos derivados de la hipoteca, que:
- Según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello.
- Al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores
- En principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.
- La obligación del juez nacional, en relación con los gastos derivados de la hipoteca, de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.
- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
El sistema de protección del consumidor
Para entender el parecer del TJUE, hemos de saber que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información.
Es por eso que la exigencia de informar al consumidor debe entenderse de manera extensiva. Es decir, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical. El contrato también ha de exponer de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate. También en cuanto a la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
Tanto es así que el TJUE nos recuerda que en relación a la buena fe entre las partes contratantes, el Juez nacional debe comprobar si el profesional (el banco en nuestro caso), tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula determinada en una negociación individual. En relación a los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, nadie duda que el consumidor no aceptaría abonar gastos qeu no le pertocan a él afrontar.
Conclusiones
En relación con los gastos derivados de la constitución de una hipoteca, el TJUE nos recuerda que si nuestros Jueces y Tribunales declaran la cláusula relativa a los gastos de constitución e inscripción registral del crédito hipotecario como abusiva, no pueden negarle al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esa cláusula. Ahora bien, siempre y cuando las normas estatales aplicables en defecto de la cláusula declarada abusiva no impusieran también al consumidor el pago de la totalidad o una parte de los gastos.
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