Riesgo y desamparo de menores. ¿Qué son? ¿Qué implican?

Situaciones de riesgo y desamparo de menores. Tienes hora con la asistenta social de tu municipio? ¿La policía ha acudido a tu casa por problemas vecinales y te informan que van a elevar informe al servicio de atención a la infancia y los menores por el estado en el que está tu hijo?. Qué va a pasar? Me hablan algo de un desamparo pero el menor está conmigo y no entiendo nada. ¿Qué hago? Si alguna de estas dudas te asalta, ¡Sígueme!

Los diferentes estados en los que se puede encontrar un menor de edad

En cuanto a las situaciones de riesgo y desamparo de menores, lo primero que debes tener en cuenta es para la Administración Pública existen, “grosso modo”, tres estados en los que se encuentra un determinado menor:

Tutelado/ acogido:

El menor tiene padres, familiares, otras personas o una institución pública que se preocupa de él. El menor se halla correctamente atendido y no es necesario que la Administración “se preocupe” por su situación.

Tutelado/acogido en situación de riesgo:

El menor sigue teniendo los referentes a los que hemos hecho alusión antes. Ahora bien, no ejercen las atribuciones parentales de forma correcta, de forma que colocan al menor en un riesgo respecto de lo que se entiende por una situación normal.

El artículo 17 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor nos expone que por situación de riesgo se entiende aquella situación en la que

“(…) a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar.

A tales efectos, se considerará indicador de riesgo, entre otros, el tener un hermano declarado en tal situación salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente. La concurrencia de circunstancias o carencias materiales se considerará indicador de riesgo, pero nunca podrá desembocar en la separación del entorno familiar (…)”.

Recapitulando

Así pues, de lo indicado por la norma se desprende a grandes rasgos lo siguiente:

1. La calificación de una determinada situación como de riesgo o desamparo es de grado. Es decir, la misma conducta (por ejemplo, no preocuparse porque nuestro hijo vaya al colegio) puede ser indiciaria de riesgo o desamparo en función de nuestro comportamiento (simplemente no nos importa si el niño decide no ir al colegio determinados días del mes, o por el contrario fomentamos su absentismo…).
2. La falta de medios económicos, por sí misma, no puede ser causa suficiente para que la Administración Pública intervenga en un sentido diferente al de ofrecernos ayudas públicas. Es decir, por ser pobre en España no se retira a un niño, salvo casos extremos en los que no se garantice ni lo mínimo (una vivienda donde dormir, comida e higiene y asistencia al colegio).

En Cataluña se regula también aquella situación por medio de la Ley Orgánica 4/2010 de Protección a la Infancia y la Adolescencia, artículo 102, dando un listado de situaciones que permiten hablar de situación de riesgo. Te emplazamos a que accedas al link de la norma y consultes los diferentes supuestos!

Tutelado/ acogido en situación de desamparo:

La situación de desamparo se diferencia de la situación de riesgo en el grado. Es decir, comparte con la situación muchas circunstancias (excepto la violencia hacia el menor, la inducción a la prostitución o la mendicidad, que siempre se consideran tributarias de desamparo por parte de la Administración).

La diferencia esencial entre las situaciones de riesgo y desamparo

Llegados a este punto, tal vez te planteas qué diferencia hay entre las situaciones de riesgo y desamparo de menores en relación a la forma en la que procede la Administración.

Situación de riesgo:

En esta situación, la Administración se encargará de analizar y proponer medidas o ofrecer ayudas para revertir la situación de riesgo. En ese caso, los servicios sociales intervendrán e informarán la institución que pertoque para que evalue el riesgo y proponga las medidas adecuadas. La norma habla de elaboración y puesta en marcha de un «proyecto de intervención social y educativo familiar que deberá recoger los objetivos, actuaciones, recursos y previsión de plazos, promoviendo los factores de protección de menor y manteniendo a éste en su medio familiar«.

En Cataluña se informaría a la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia (conocida por sus siglas, «DGAIA»). Del asunto conocería el Equipo de Atención a la Infancia y la Adolescencia (conocida por sus siglas como EAIA»).

En cualquier caso, la situación de riesgo no lleva aparejada la retirada del menor. Eso es una buena noticia ya que permite a los progenitores corregir su actitud y sus errores sin verse privados de sus hij@s. La premisa, siguiendo el contenido del artículo 9 de la Convención sobre de los Derechos del Niño de 1989, es que sólo procede la separación de padres e hij@s cuando la misma resulte «necesaria» para defender el interés superior del menor.

Situación de desamparo:

Ya hemos expuesto más arriba que esta es la situación más grave en la que se puede encontrar un menor. A su vez, ya hemos dicho que no sólo se entiende desamparado aquel niño sólo y sin referentes familiares. Caso típico de aquella situación lo es el de los menores extranjeros no acompañados (conocidos por su sigla «MENA»). También se halla desamparado quien teniendo familia, no recibe ningún tipo de atención, pasa la mayor parte del tiempo sólo y sin recibir atención alguna.

Un caso real, a modo de ejemplo, fue el que recibimos en el despacho hace unos años. La DGAIA resolvió la situación de desamparo de un menor que pasaba largas horas solo en casa mientras los padres trabajaban. El menor tenía 7 años de edad y cuando los mossos d’esquadra tiraron la puerta abajo alertados por los vecinos, que escuchaban llorar al niño, se lo encontraron: tirado en el suelo, sucio, malnutrido, con productos de limpieza abiertos y a su alcance y en un estado de dejadez del piso ciertamente sobrecogedor.

En estos casos, la norma (tanto la estatal como la autonómica), sí permiten (más bien exhortan u ordenan) la retirada del menor de ese entorno. Se hará siempre en atención a ese interés superior del menor, ya que no puede realizarse de forma arbitraria. En ese caso, el funcionario de la Administración ordenante de la retirada podría incluso incurrir en el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal.

La preceptiva intervención del Ministerio Fiscal

En todos los procedimientos en los que intervienen menores de edad e incapacitados, el Ministerio Fiscal debe estar presente para velar por el interés general. Es decir, en principio no es una parte del procedimiento administrativo y judicial como tal. Ahora bien, normalmente respaldará la decisión de la Administración. Es por eso que necesitamos el asesoramiento de un abogado, ya que nos veremos sólo batallando contra la Administración y contra el Ministerio Público.

En caso de declaración de desamparo, ¿Qué pasará?

En caso desamparo de menores (no de riesgo), la Administración tendrá que declarar medidante resolución motivada, qué le ha llevado a entender que la situación en la que se encontraba el menor era tributaria de desamparo y no de riesgo. Valga decir que los conceptos de «riesgo» y «desamparo» no son conceptos objetivos.

Es decir, quedan sujetos a la interpretación de alguien (la Administración), con lo que quitando las situaciones más claras, dan lugar a mucha interpretación y disparidad de criterios. De ahí que en no pocas ocasiones, se pueda debatir la procedencia y proporcionalidad de la medida adoptada.

Plazo para recurrir la resolución de desamparo de la Entidad Publica

Si acudimos al Código Civil, nos recuerda su artículo 172.2 que durante el plazo de 2 años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declara el desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el mismo artículo, o bien los tutores que tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública el cese de la suspensión y revocación de la declaración de desamparo.

Si no recurro la resolución administrativa, ¿Qué pasará?

La inacción de los progenitores puede tener consecuencias verdaderamente nefastas. Ello se debe al hecho de que . Hay familias que por el motivo que sea, dejan transcurrir el plazo de 2 años sin pronunciarse al respecto de la procedencia de suspender la resolución que acordó la situación de desamparo de su hij@.

Pues bien, el artículo 172 del Código Civil es muy claro al respecto. En caso de no recurrir aquella resolución en el plazo de 2 años desde su notificación, sólo el Ministerio Fiscal podrá oponerse a las posteriores resoluciones de la Administración Pública.

Así pues, habremos perdido el control del devenir de nuestros hij@s ya que poco podremos alegar si, por ejemplo, la Enitdad Pública acuerda una adopción sobre el menor. En casos como éste, sólo el Ministerio Fiscal podrá defender los intereses generales, que no los del menor. Se supone que el MInisterio Fiscal velará por el menor, claro está. Ahora bien, es lógico pensar que sólo los padres se preocupan verdaderamente por sus hij@s.

Nuevamente, de ahí insistimos en la necesidad de que un abogado asesore a la familia del menor cuyo desamparo se declara, desde el primer momento. Sólo así tendremos las mayores garantías de éxito y la mejor defensa de los derechos del menor.

Obligación de cualquiera que tenga conocimiento de estas circunstancias de denunciar

En relación a las situaciones de riesgo y desamparo de menores y volviendo nuevamente a la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor (artículo 13), dicha norma expone que toda «persona o autoridad» y especialmente aquellos que por su profesión o función detecten una situación de maltrato, riesgo o posible desamparo de un menor, lo han de comunicar a la autoridad (Juzgados o Ministerio Fiscal), o sus agentes más próximos (Mossos d’Esquadra o Policia Local), sin perjuicio de prestarle el auxilio que precise. Ahora bien, se deberá de actuar «evitando toda inferencia innecesaria en la vida del menor«.

Es decir, igual que no intervendremos en una discusión entre padre e hijo para recriminar al progenitor sólo porqué lo que le hice al hij@ no nos gusta, tampoco podemos permanecer impasibles ante una agresión en medio de la calle.

En caso de disconformidad, deberemos seguir el procedimiento que dicta el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de protección de menores. En concreto, disponemos de 2 meses desde que se nos notifique la resolución por la que se acuerda la situación desamparo para recurrir la misma.

Previamente y en el trámite de alegaciones, antes de que la Administración dicte la mentada resolución, también se nos habrá dado audiencia para alegar lo que a nuestro derecho convenga (artículo 17.2 de la Ley Orgánica 1/1996). Es por eso que el asesoramiento de un abogado, ya en ese momento, es fundamental.

Esperamos que este artículo relacionado con las situaciones de riesgo y desamparo de menores haya sido de vuestro interés y que vuestras dudas hayan quedado resueltas. Si te encuentras en una situación similar a la descrita y quieres que te ayudemos, desde Tot Dret estaremos encantados de acompañarte en este camino. Defenderemos tus intereses con seriedad y dedicación como venimos haciendo desde hace años.

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